張明楷：刑法理念台包養網站與刑法說明

【摘要包養 】本文經由過程羅列并剖析偏離刑法理念停止刑法說明的景象與緣由，闡述了刑法說明應該 以刑法理念為領導。

【要害詞】刑法說明；刑法理念

“法的理念作為真正的公理的終極的和永恒的形狀，人在這個世界上既未徹底熟悉也 未充足完成，可是，人的一切立法的行動都以這個理念為取向，法的理念的雄偉氣象從 未擯棄人們。”（注：【德】H·科殷：《法哲學》，林榮遠譯，華夏出書社2003年版，第 10頁，第213頁，第165頁，第9頁。）“法理念是以三個基礎價值的嚴重關系表示出來的 ，這三個基礎價值是公理、合目標性與法的安寧包養網 性。……包養 公理是情勢的理念，有數的法 規范依據公理采取其情勢，即采取對萬人同等看待和由法令規制的廣泛性。而其內在的事務必 須由與公理分歧的、因此與公理并列的、也屬于法理念的道理來決議，這個道理就是合 目標性。”（注：【德】拉德布魯赫：《法學進門》，碧海純一譯，東京年夜學出書會1973 年版，第33～34頁。）但本質合目標性是絕對的，需求制訂法令予以斷定。于是發生法 的安寧性理念，即法是實定的，實定法自己是安寧的，作為法的基本的現實必需盡能夠 正確無誤地予以斷定，不等閒變革實定法。顯然，上述公理是指廣義的公理即同等、公 平，而三個法理念可以用狹義的公理理念來歸納綜合。（注：【德】亞圖·考夫曼：《法令哲 學》，劉幸義等譯，臺灣五南圖書出書無限公司2000年版，第155頁。如無特殊闡明， 本文以下所稱公理理念皆從狹義，並且在同等意義上應用“刑法理念”與“公理理念” 兩個術語。）

法的安寧性表示在刑法範疇就是罪刑法定主義；法的合目標性詳細于刑法上則是維護 法益（包養 包含行動人的不受拘束）；法的同等性在刑法（包含立法與司法）上的請求則是同等看待 被規制的行動，雷同犯法行動應雷同地看待與處置，分歧的犯法行動應予以有差異的且 合適其實質的看待與處置，並且要完成罪刑相順應。由此可見，我國刑法所規則的目標 與基礎準繩，都是對刑法理念的表述，即第2條表述了合目包養 標性的理念，第3條表述了法 的安寧性的理念，第4條與第5條表述了法的同等性理念。

法說明是指根究規范的法令意義，刑法說明也不破例。廣義的刑法說明是指根究作為 文本的成文刑法的法令意義；狹義的刑法說明則可謂刑法的實用，使規范與現實進進對 應關系，說明規范、剪裁現實并且眼光不竭地往復于規范與現實之間，從而構成結論。

一方面，在經濟成長的復雜社會與器重人權的法治時期，不成能直接依據刑法理念定 罪量刑。由於，公理“隨時可呈分歧外形并具有極不雷同的面孔”（注：【美】E·博登海 默：《法理學：法令哲學與法令方式》，鄧正來譯，中國政法年夜學出書社1999年版，第 252頁。），而“法令應該是客不雅的，這一點是一個法令軌制的精華”。（注：【英】G·D ·詹姆斯：《法令道理》，關貴森等譯，中國金融出書社1990年版，第50包養 頁。）假如直 接依據刑法理念認定犯法，必定傷害損失刑法的安寧性。所以，刑法理念必需詳細化、實證 化。在成文刑法將刑法理念詳細化、實包養網 證化之后，還需求刑法說明，使刑法條則合適刑 法理念。

另一方面，對刑法的說明必需以刑法理念為領導，說明者應該以完成刑法理念為己任 。“知曉公理的諸方面……是法令說明的一個需要的基本；說明如同法令自己，也辦事 于公理，公理的各類準繩表示在其實法的說明里。”（注：【德】H·科殷：《法哲學》， 林榮遠譯冰涼。，華夏出書社2003年版，第10頁，第213頁，第165頁，第9頁。）不以刑法理念 為領導，只是經由過程查閱《古代漢語辭書》等東西書根究成文刑法寄義的刑法說明學，充 其量是一種“文字法學”，甚至不成其為法學。

刑法說明之所以必需以刑法理念為領導，使刑法理念內化于刑法的詳細規則，重要是 基于以下緣由：

起首，刑事立法是將刑法理念與未來能夠產生的現實絕對應，構成刑律例范。所以， 刑法理念組成成文刑法賴以創立的本質淵源之一。刑法說明（實用）是將實際產生的收拾好衣服，主僕輕輕走出門，向廚房走去。生涯 現實與刑律例范絕對應，既然這般，就不成能偏離刑法理念說明刑律例范；不然，刑法 規范便不再成為公理理念的陳說。這是立法者與公民都不愿意看到的景象。現實上，成 文刑法在說明和實用里所取得的活力勃勃的成長中，幾回再三追溯到刑法理念所請求的工具 ，從中獲得滋養。如若沒有那種追溯，成文刑法的成長將最基礎無法懂得。（注：【德】H· 科殷：《法哲學》，林榮遠譯，華夏出書社2003年版，第10頁，第213頁，第165頁，第 9頁。）

其次，固然成文刑法是刑法理念的文字表述，法官不克不及分開用語能夠具有的寄義而適 用刑法，但并不料味著僅僅依據文字就可以發明刑法的所有的真正的寄義。由於：（1）說話 并不正確，經常包括能夠被曲解的原因；“異樣的詞對分歧的人會有分歧的寄義。”（ 注：【德】伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳包養網 越譯，法令出書社“不是突然的。”裴毅搖頭。 “其實孩子一直想去祁州，只是擔心媽媽一個人在家沒有人陪你，現在你不僅有雨華，還有兩2003年版，第75頁 ，第80頁。）所以，異樣的制訂法會被分歧的國度實用和被分歧的政治軌制應用。這說 明，刑法理念的分歧，會招致成文刑法寄義的變更。（2）“概念就像掛衣鉤，分歧的時 代掛上由時期精力所design的分歧的‘古裝’。詞語的概況寄義（ = 掛衣鉤）是耐久的， 但潮水（概念內在的事務）在不竭變更。”（注：【德】伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳 越譯，法令出書社2003年版，第75頁，第80頁。）只要以合適時期精力的刑法理念為指 導，才幹提醒刑法概念不竭變更的寄義。（3）刑法條則并非界定詳細犯法的界說，而是 以抽象性、普通性的用語描寫詳細犯法類型。由於“情勢、抽象性、普通性，以及概念 性是對于法令的構成完整不成缺乏的，不然法將沒有所謂的同等看待，也將沒有公理存 在。”（注：【德】亞圖·考夫曼：《法令哲學》，劉幸義等譯，臺灣五南圖書出書無限 公司2000年版，第122頁。）如若沒有刑法理念的領導，就不成能妥善說明刑法中的抽象 性、普通性的用語，也不成能公道界定詳細犯法類型。

最后，詳細生涯現實異常復雜多變，“立法者難以預感到社會生涯中涌現出來的大批 錯綜復雜的、各類各樣的情形。”（注：【法】亨利·萊維·布律爾：《法令社會學》， 許鈞譯，上海國民出書社1987年版，第63頁。）為了使刑法知足一個處在永遠活動中的 社會的一切新的需求，說明者在面臨極新的生涯現實時，必需依據刑法理念與刑法用語 得出結論。借使倘使沒有刑法理念的領導，說明者面臨新的生涯現實時，必定束手無策、不 知所措。

但是，在實際的刑法說明與實用經過歷程中，經常存在刑法說明偏離刑法理念的景象，而 且不竭產生統一說明者偏離本身主意或認同的刑法理念得出某種說明結論的景象。若何 在刑法理念領導下說明刑法，若何使刑法說明與刑法理念相分歧，是值得刑法學界高度 器重的題目。上面聯絡接觸一些刑法理念，從正反兩個角度予以剖析。

（一）刑法的處分范圍必需恰當。處分范圍恰當，是協調刑法的法益維護性能與不受拘束保 障性能確當然終局，是履行平易近主主義與尊敬人權的必定請求。刑法的公包養 理性在很年夜水平 上取決于處分范圍的公道性。一方面，周全參與公民生涯的各個角落，不分善惡輕重恣 意制止各類行動的刑法，必定不妥地包養網 限制公民的不受拘束；另一方面，只處分部門值得科處 科罰的行動，對其他雷同甚至更為嚴重的行動反而不科處科罰的刑法，必定不合適同等 請求。是以，說明刑法時，不成防止要依據廣泛的公理不雅念，權衡行動的可罰性，公道 應用各類說明方式。處分的需要性越高，做出擴展說明的能夠性與需要性就越年夜。但是 ，在實際中，人們在說明刑法時，經常不斟酌行動的可罰性，一概對刑法用語作凡是意 義的字面說明，甚至在感到某種行動應受科罰處分時，也采取限制說明，將值得處分的 行動消除在刑律例制之外，這便使刑法說明偏離刑法理念。

假如說明者心中有刑法處分范圍必需恰當的理念，并在該理念領導下說明刑法，就會 使刑法的處分范圍公道化。不言而喻的是，對于一個行動而言，其處分的需要性越高， 將其說明為犯法的能夠性越年夜，但假如行動離刑法用語焦點寄義的間隔越遠，則說明為 犯法的能夠性越小。換言之，“說明的本質的允許范圍，與本質的合法性（處分的需要 性）成反比，與文法凡是語義的間隔成正比”。（注：【日】前田雅英：《刑法泛論課本》 ，東京年夜學出書會1998年第3版，第85頁。）是以，面對處分需要性年夜的行動時，必需對 刑法用語停止擴展說明；反之，當刑法用語能夠涵攝了不值得科處科罰的行動時，則必 須停止限制說明。當然，假如行動超越了刑法用語能夠具有的寄義，則不論處分的需要 性有多年夜，也不得說明為犯法。

（二）刑法維護法益的目標必需獲得完成。刑法的目標是維護法益。由于刑事立法以保 護法益為目的設定組成要件，所以，法益具有作為犯法組成要件說明目的的性能。對犯 罪組包養網 成要件的說明結論，必需使合適這種犯法組成要件的行動確切侵略了刑律例定該犯 罪所意欲維護的法益，從而使刑法制裁該犯法的目標得以完成。說明的方包養網 式無限無盡， 但終極起決議性感化的是目標論說明，由於目標是所有的法令的發明者，每條法令規定的 發生都源于一種目標。可是，在實際中，自覺地說明刑法條則的景象觸目皆是。例如， 人們并不事前切磋刑法第301條第1款（聚眾***罪）與第2款（勾引未成年人聚眾***罪） 的維護法益，對兩款中的“聚眾（停止）***”做包養網 出雷同說明，終局必定是要么不妥擴展 了聚眾***罪的處分范圍（一概不請求公開性時），要么不妥減少了勾引未成年人聚眾淫 亂罪的處分范圍（一概請求公開性時）。（注：張明楷：《刑法分則的說明道理》，中國 國民年夜學出書社2004年版，第336頁以下。）再如，人們不研討刑法第237條（強迫猥褻、 欺侮婦女罪）的維護法益，就依據各類字典、辭書說明“猥褻”、“欺侮”的寄義，導 致本罪與刑法第246條的欺侮罪相混雜。又如，司法說明不斟酌分則條則的維護法益， 就成立統一犯法的數額出發點，對單元犯法與天然人犯法規則分歧的數額尺度。

假如說明者心中有刑法維護法益的目標必需完成的理念，并在該理念領導下說明刑法 ，就不至于使一些無法令依據的、分歧理的、隱形的不雅點影響對組成要件的說明。不言 而喻的是，由于法益具有說明論的性能，對某個包養網 刑律例范所要維護的法益內在的事務懂得分歧 包養 ，就必定對犯法組成要件說明分歧，進而招致處分范圍的寬窄分歧包養網 。所以，對刑法條則 的說明必需以其維護法益為領導，法益的變革必定影響對刑法條則的說明。假如明白刑 法第301條第1款與第2款的維護法益分歧，就會做出第1款的聚眾***運動請求公開性、 第2款的聚眾***運動不請求公開性的說明結論。假如明白刑法第237條的維護法益是婦 女的性行動的本身決議權，就不會請求猥褻、欺侮行動具有公開性。假如明白刑法的目 的是維護法益，犯法的實質是損害法益而不是取得好處，就不會對單元犯法與天然人犯 罪規則分歧的成立尺度。

（三）刑法的內在的事務必需和諧。由於公理理念起首請求公正，它請求對一切的人都利用一 種同一的尺度，使雷同的犯法獲得雷同的處置。要使刑法的內在的事務和諧，就必需系統性地 說明刑法的各個條則，不致使刑法條則彼此沖突與牴觸。可是，在刑法實際上，經常不 顧及相干條則的關系，招致法條之間包養 不和諧，從而傷害損失刑法的公正性。例如，人們以為 冒名行騙包含說謊取財物，于是構成以下兩個方面的不公正：一方面，采用其他方式說謊取 財物的，能夠轉化為擄掠；而假充國度機關任務職員說謊取財物的，不成能轉化為擄掠。 另一方面，采取其他方式欺騙公私財物的，最高可以判處無期徒刑；而采取假充國度機 關任務職員的方式說謊取財物的，最高只能判處10年有期徒刑。（注：或許有人以為，對 此可以認定為想象競合犯，從一重處分，或許雖認可法條競合，但采取重法優于輕法的 準繩。可是，包養 起首，假如將冒名行騙罪說明為包括說謊取財物，它與通俗欺騙便不是想象 競合的關系，只能是法條競合。其次，刑法第266條明文規則只能采取特殊法條優于普 通法條的準繩，假如采取重法優于輕法的準繩，則違背刑法第266條。）在司法實行中， 辦案職員只是熟習本身所辦案件觸及的條則，對其他條則不往斟酌，說明一個條則時根 本不斟酌該條則與其他條則的關系。這當然不克不及使刑法內在的事務堅持和諧。

假如說明者心中有刑法內在的事務必需和諧的理念，并以該理念領導刑法說明，就不至于孤 登時說明刑法條則，而會停止系統說明，從而完成刑法的包養 公正性。眾所周知，刑法是存 在于法令“那是什麼？”裴毅看著妻子從袖袋裡拿出來，像一封信一包養 樣放在包裡，問道。系統中的一個全體，它不只要與憲法和諧，並且自己也是和諧的。只要這般， 才幹表現公正公理。假如做出不和諧的說明，必定招致對分歧的案件作雷同的處置，或 者包養網 對雷同的案件作分歧的處置，從而有損刑法的公正性。所以，使法令之間相和諧是最 好的說明方式。為了完成刑法的和諧，除了停止系統說明外，還應善于采用限制說明、 當然說明、“進罪時舉輕以明重”和“出罪時舉重以明輕”等說明方式。例如，當刑法 表述存在缺點時，必需停止包養網 補正說明或限制說明等，以完成刑法的和諧。如刑法第124 條第1款規則了損壞播送電視、公用電信舉措措施迫害公共平安（尚未形成嚴重后果）與形成 嚴重后果兩種情形，而第2款規則的是“過掉犯前款罪的”情況。從該條的關系“如何？”藍玉華期待的問道。上看， 過掉損壞播送電視、公用電信舉措措施尚未形成嚴重后果的也成立犯法。但假如如許說明， 則會招致諸多不和諧景象：一是與刑法總則第15條關于過掉行動只要形成嚴重成果才成 立犯法的規則不和諧；二是與過掉損壞路況東西、路況舉措措施等犯法比擬不和諧；三是與 居心破壞播送電視、公用電信舉措措施尚未形成嚴重后果的處分不和諧。是以，應該以為， 刑法第124條第2款規則的“過掉犯前款罪”僅指過掉犯前款罪中形成嚴包養網重后果的犯法。 再如，一個行動包養網 假如在合適法條請求的條件下超越了該法條的請求，也沒有其他可實用 的法條，則仍然應實用該法條。如刑法第329條第1款規則：掠奪、竊取國度一切的檔案 的，處5年以下有期徒刑或許拘役。借使倘使行動人以暴力相要挾“擄掠”國有檔案，應該 若何處置？或許人們會說明道：“既然刑法只規則了掠奪，而沒有規則擄掠，依據罪刑 法定準繩，當然應以無罪論處。”可是，從規范意義上說，擄掠行動曾經在合適掠奪要 求的條件下超越了掠奪的請求，既然這般，當然可以將擄掠國有檔案的行動認定為掠奪 國有檔案罪。（注：當然，假如以國有檔案也具有財物的屬性，並且擄掠罪不以數額較 年夜為出發點為由，主意對擄掠國有檔案的行動以擄包養 掠罪論處，也是一種思緒。筆者只是以 掠奪與擄掠的關系為例，闡明可以經由過程當然說明將擄掠國有檔案的行動認定為掠奪國有 檔案罪。至于對擄掠國有檔案的行動是認定為擄掠罪，仍是認定為掠奪國有檔案罪，仍 需會商。）異樣，假如只是以“刑律例定底本這般，說明者力所不及”為由，保持不協 調、不公理的局勢，則是一種不擔任任的立場。

（四）科罰必需與犯法相順應。由于罪刑相順應的詳細表示跟著時期的變更而變更，所 以，嚴厲限制逝世刑也成為罪刑相順應不雅念的主要內在的事務。罪刑相順應的理念不只影響科罰 的實用，並且影響對刑律例定的說明。可是，一些人固然有罪刑相順應的不雅念，卻掉臂 及條則的法定刑輕重，仍按用包養 語的字面寄義說明，使較重的行動也涵攝在法定刑較重的 罪行中，或許相反；一些人主意限制逝世刑，但面臨詳細條則時，卻沒有做出限制逝世刑的 說明。例如，綁架罪的法定刑很高，必需將綁架說明得更為嚴厲。可是，說明者經常將 綁架與不符合法令拘禁說明得只是目標分歧，不少人甚至以為綁架不需求暴力、勒迫與麻醉方 法。再如，人們主意限制逝世刑，可是在說明刑法第50條時，以為只需行動人在逝世緩時代 居心犯法，不論是犯法準備仍是犯法得逞，不論居心犯法能否表白逝世緩監犯順從改革， 也不論能否兩年考驗刻日已滿，都應該履行逝世刑。這便使得限制逝世刑的理念在現行刑法 之下難以完成。

假如說明者心中有罪刑相順應、制止殘暴的科罰、逝世刑必需遭到嚴厲把持的理念，并 以該理念領導刑法說明，就不至于純真從字面上說明刑法條則。很是明了的是，刑法條 文是基于對犯法的全體評價規則法定刑的。既然這般，對罪質雷同、類型分歧、法定刑 有異的犯法的組成要件停止說明時，就必需使分歧組成要件所涵攝的行動與其法定刑相 稱響應。例如，必需將綁架罪的組成要件說明得比不符合法令拘禁罪更為嚴厲，使綁架罪的危 害性重于不符合法令拘禁罪。異樣，限制逝世刑的不雅念是值得倡導的，而就當下情況而言，限制 逝世刑確當務之急是限制履行逝世刑。所以，一方面，說明者應該將刑法第50條的“居心犯 罪包養網 ”說明為顯明反應逝世緩監犯順從改革情節嚴重的居心犯法（注：從逝世緩軌制的精力來 看，有的逝世緩犯基于值得饒恕的緣由實行的居心犯法，并不表白行動人順從改革情節嚴 重時，應該消除在履行逝世刑的前提之外。舊刑律例定的對逝世緩監犯履行逝世刑的前提是“ 順從改革情節惡劣”，新刑法修正為“居心犯法”只是由於人們以為尺度不明白，而不 是內在的事務出缺陷。既然這般，就應該繚繞“順從改革情節惡劣”對“居心犯法”停止限制 說明。），並且不包括準備行動。另一方面，對于曾經居心犯法的，也應說明為只要在 兩年期滿以后才幹履行逝世刑。由於逝世緩軌制底本就是應在兩年期滿以后履行，並且這一 說明有能夠使一些曾經有居心犯法行動的逝世緩監犯再經由過程建功防止逝世刑的履行（注：張 明楷：《刑法學》，法令出書社2003年第2版，第425頁。），從而完成限制逝世刑的理念 。

應該說，不會有人否定刑法說明應該以刑法理念為領導，說明結論應該合適刑法理念 ，那么，為什么實際上與實行中老是呈現刑法說明偏離刑法理念標的目的的景象呢？剖析其 緣由能夠具有興趣義：

起首，說明者固然就刑法理念著書撰文時，顯顯露妥善的刑法理念，但由于刑法理念 沒有成為其心坎深處的設法與不雅念，只是逗留在行動或許書面文字中，所以不克不及將刑法 理念貫徹到說明結論中。由此看來，說明者只要心中佈滿公理理念，才不至于使刑法解 釋偏離公理理念。誠所謂“只要本身是公理的，才幹熟悉公理的工作”（注：【德】H·科 殷：《法哲學》，林榮遠譯，華夏出書社2003年版，第10頁，第213頁，第165頁，第9 頁。）。其次，說明者或許心中存有刑法理念，但能夠由於不善于應用各類公道的說明方式， 所以不克不及得出合適刑法理念的說明結論。所以，善于應用各類公道的說明方式顯得非常 主要。說明方式可謂無限無盡，但沒有一種說明方式可以將刑法一切條則都說明得合適 公理理念，又不超越刑法用語能夠具有的寄義。為了尋求公理理念、完成刑法目標，解 釋者必需敢于測驗考試罪刑法定準繩所答應的各類說明方式。

再次，說明者也許心坎裝有刑法理念，但由于猛攻對刑法條則的先前懂得，招致說明 結論合適刑法理念。年夜部門刑法用語都具有多種寄義，其能夠具有的寄義也會比擬廣泛 ，而說明者老是對刑法用語存在先前懂得，可是，說明者不成猛攻先前懂得，而應該將 本身的先前懂得置于公理理念之下、相干條則之間、生涯現實之中停止查驗。假如先前 懂得合適公理理念、與相干條則相和諧、可以或許公正地處置實際案件，便可以保持這種先 前懂得。可是，當本身的先前懂得有悖公理理念、或與刑法的相干條則存在牴觸、或不 能公正地處置實際案件時，必需廢棄它。廢棄先前懂得之后，應該追求新的說明結論， 再將新的說明結論置于公理理念之下、相干條則之間、生涯現實之中停止查驗，直到得 出滿足的結論為包養 止。例如，面臨組織別人向異性包養網 賣淫的案件時，說明者能夠由於先前理 解以為向異性賣淫不屬于賣淫。可是，賣淫是指以營利為目標，知足不特定對方的性欲 的行動，故向異性賣淫也屬于賣淫；組織別人向異性賣淫的行動，異樣損害了刑律例定 組織賣淫罪所意欲維護的法益。所以，說明者必需廢棄先前懂得，從頭說明法條。易言 之，說明者必需留意到公理的諸多條包養 理，各類分歧的能夠。面臨有疑問的條則時，應該 想到各類能夠的意義，提出各類分歧的假定，對各類不雅點停止充足的論證、反復衡量， 看哪一種說明結論最合適公理理念。

又次，說明者能夠具有刑法理念，但過于使包養 刑法用語封鎖化，招致不克不及依據生涯現實 的變更作出合適刑法理念的說明。說明者應該理解，生涯現實在不竭變更，刑法用語的 寄義也在不竭變更。“任何一種說明假如試圖用終極的、威望性的說明代替基礎文本的 開放性，城市過早地吞噬文本的性命。”（注：【英】韋恩·莫里森：《法理學》，李桂 林等譯，武漢年夜學出書社2003年版，第555頁。）說明者應該重視法令文本的開放性，懂 得生涯現實會不竭地填充法令的寄義，從而完成刑法理念。

最后，說明者能夠以為，只需將妥善的刑法理念灌注貫注到司法職員年夜腦中即可，而不需 要將刑法理念詳細化于刑法條則的說明中。可是，假如刑法理念不詳細化于刑法條則的 說明中，即便刑法理念存在于司法職員的年夜腦中，也難以充足施展其應有的容顏。看著這樣的一張臉，真的很難想像，再過幾年，這張臉會變得比她媽媽還要蒼老、憔悴。的感化。例如 ，如將不合錯誤刑法第50條的“居心犯法”作限制說明，就晦氣于完成削減履行逝世刑的理念 。所以，學者們不克不及只是抽象地宣揚刑法理念，還必需將刑法理念貫徹到詳細條則的解 釋結論中。

張明楷，清華年夜學法學院傳授，博士生導師。